La législation du divorce
LA LOI DU 26 MAI 2004 RELATIVE
AU DIVORCE
Après le 1er janvier 2005, les praticiens
du droit de la famille, magistrats, avocats, médiateurs, experts, vont
devoir appliquer la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 (Journal Officiel
du 27 mai 2004) qui met en place une nouvelle conception du divorce.
Ce sont néanmoins les décrets d’application de cette loi qui permettent
de maîtriser le cadre général de cette nouvelle législation sur le
divorce.
Vous trouverez ci-dessous un résumé, une vision d'ensemble
des nouveaux cas de divorce (ils sont au nombre de deux : divorce
par acceptation du principe de la rupture du mariage et divorce pour
altération définitive du lien conjugal) et des modifications apportées
aux procédures précédentes : divorce par consentement mutuel et
divorce pour faute.
Il faut toutefois préciser que toutes les procédures
qui ont été engagées avant le 1er janvier 2005 restent soumises à la
loi ancienne (à l’exception du divorce pour altération définitive du
lien conjugal qui entrée immédiatement en vigueur dans les procédures
en cours) si, avant cette date, dans le cadre du divorce par consentement
mutuel, une ordonnance initiale a été rendue, ou si, dans le cadre
d’un divorce contentieux, l’assignation a été délivrée.
Les époux pourront néanmoins se prévaloir des systèmes
de « passerelles » pour adopter des procédures de
consentement mutuel ou d’acceptation du principe de la rupture du mariage.
I.- LES CAS DE DIVORCE
Le législateur a entendu maintenir le pluralisme des
cas dans un souci de simplification des procédures et de responsabilisation
des époux. Les maîtres mots de la réforme sont l’apaisement des relations
conjugales pendant la procédure et la volonté de favoriser le règlement
complet de toutes les conséquences du divorce au moment de son prononcé.
LE DIVORCE PAR
CONSENTEMENT MUTUEL :
C’est une version « relookée » de
l’ancien divorce par consentement mutuel.
Comme précédemment, il faut être d'accord sur TOUT :
sur le principe du divorce et sur l’ensemble de ses conséquences.
A la différence de la procédure précédente qui impose
deux audiences et un délai minimum de réflexion de 3 mois entre les
deux, le magistrat prononcera le divorce à l’issue de la première et
unique audience (sauf exception).
La requête sera accompagnée d'une convention (et non
plus d’un simple « projet ») réglant les conséquences
du divorce et d’un état liquidatif s’il y a des biens immobiliers que
le juge homologuera.
Ce n’est que si le
juge refuse l’homologation qu’une seconde audience sera alors organisée
dans un délai maximum de 6 mois avec présentation d’une nouvelle convention.
Observations :
- Le délai de réflexion (3 à 9 mois) qui était avant
imposé, augmenté du délai entre le dépôt des requêtes et
la convocation du juge à l’audience, permettait aux époux
non encore séparés de faire
l’expérience de la séparation et d’adapter ce qu’ils avaient
conçu
de façon théorique aux nécessités de la vie quotidienne
entraînant
par exemple un réaménagement des droits du parent n’ayant
pas la résidence
habituelle des enfants ou une modification à la hausse
ou à la baisse
du montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation
des enfants.
- Il y a lieu de craindre
que la rapidité du prononcé du divorce (environ 3 mois à compter du
dépôt de la requête) ne permette pas tous ces aménagements ce qui pourrait
donner lieu à un développement des contentieux après divorce.
- La nécessité de mettre au point, dès le début de
la procédure, une convention « définitive » réglant
toutes les conséquences du divorce avec rédaction d’un état liquidatif
en présence de biens immobiliers va allonger le temps de négociation
préalable au dépôt de la requête.
- Il y a lieu de craindre
que le temps gagné en amont (par un prononcé du divorce dès la première
audience) ne soit compromis par le temps passé en aval (négociations,
rédaction d’un état liquidatif notarié), en sorte que la durée de procédure
risque d’être sensiblement identique aux pratiques précédentes.
- Un divorce,
même
par consentement mutuel, reste le constat d’un échec. Il est souvent
plus mal vécu par l’un que par l’autre. Le travail de deuil du couple
se fait sur la durée. Il faut espérer qu’un divorce plus rapide permette à celui
des deux époux le moins en demande d’avoir le temps de faire son deuil.
LE DIVORCE PAR ACCEPTATION DU PRINCIPE DE LA RUPTURE
DU MARIAGE (OU DIVORCE ACCEPTÉ)
C’est une version « relookée » de
l’ancien divorce sur demande acceptée.
Ce divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux,
mais également par les deux. Il n’est plus besoin de déposer un mémoire « faisant état
de faits rendant intolérable le maintien de la vie commune ».
Il suffit que les époux acceptent le principe de la rupture du mariage
sans considération des faits à l’origine de cette rupture. Cette acceptation
peut intervenir dès la tentative de conciliation. Dans ce cas, l’instance
ne pourra ensuite être introduite que sur ce fondement.
Les époux feront le choix de cette procédure (par préférence
au divorce par consentement mutuel) s’ils ne parviennent pas à un accord
sur les conséquences de la séparation que le juge aura alors à trancher.
A la différence de la procédure précédente, les époux
qui auront accepté de reconnaître devant le juge le principe de la
rupture du mariage ne pourront plus se rétracter même par voie d’appel.
Observations :
- Ce dispositif va donner à cette procédure une plus
grande sécurité juridique ce qui devrait permettre de lui donner un
regain d’intérêt auprès des candidats au divorce qui n’arrivent pas à se
mettre d’accord sur tout (avant le 1er janvier 2005, le
divorce sur demande acceptée ne représentait que 13 % des divorces).
LE DIVORCE POUR
ALTERATION DEFINITIVE DU LIEN CONJUGAL
C’est une version « relookée » du
précédent divorce pour rupture de la vie commune, moyennant une durée
plus courte de séparation imposée et un alignement des effets du divorce
sur le droit commun. C’est le cas de divorce où un époux déterminé peut
imposer sa volonté à l’autre. Ce cas de divorce connaîtra probablement
un succès.
Ce divorce peut être demandé par un époux, mais non
pas par les deux (dans ce cas, les époux devront opter pour le divorce
accepté).
Le divorce est prononcé sur
le constat par le juge de l’altération définitive du lien conjugal
résultant de la cessation de communauté de vie depuis deux années lors
de la délivrance de l’assignation en divorce.
A la différence de la procédure antérieure, il n’est
plus imposé une séparation de fait de 6 ans, mais seulement de 2 ans.
Le législateur ayant pris comme point de départ du délai l’assignation
(et non pas la requête), le temps écoulé depuis l’introduction de la
procédure (dépôt de la requête, délai de convocation, renvoi(s) possible(s)
de l’audience, temps du délibéré, prononcé de l’ordonnance et délai
de délivrance) va réduire en pratique la durée perceptible de la séparation.
Le législateur a par ailleurs supprimé la clause dite « d’exceptionnelle
dureté » qui permettait à l’époux en défense de s’opposer
au prononcé automatique du divorce.
Par ailleurs, lorsque le divorce sera prononcé, l’époux
demandeur ne sera plus astreint au paiement d’une pension alimentaire
(maintien du devoir de secours comme sanction du prix de la liberté)
mais à celui d’une prestation compensatoire comme dans tous les autres
cas de divorce si les conditions de son attribution sont réunies.
Observations :
- Ce nouveau cas de procédure permet à un époux de
reprendre sa liberté : dans un premier temps en imposant une séparation
de fait, puis à terme rapide (2 ans) le prononcé du divorce dans des
conditions financières plus équilibrées. Toutefois, en cas de délaissement
d’un conjoint sans revenu, l’actuelle pension alimentaire restera comparable à la
rente viagère auquel il sera en mesure de prétendre dans le cadre de
cette loi nouvelle.
LE DIVORCE POUR
FAUTE
C’est le cas de divorce
qui a été le plus controversé : il a été l’enjeu le plus visible
de la réforme opposant les partisans de sa suppression à ceux de son
maintien. Le législateur l’a finalement maintenu par référence aux
obligations du mariage et en raison des violences conjugales qu’il
eût été intolérable de ne pas voir sanctionnées.
Le conjoint victime
de violences conjugales pourra même saisir le juge avant toute procédure
pour statuer sur la résidence séparée. Le domicile conjugal pourra être
attribué au conjoint qui n’est pas l’auteur des violences.
Le divorce pour faute est maintenu dans son principe
dans les mêmes termes que précédemment, sous la même numérotation (article
242 du Code civil) : il peut être demandé par un époux pour des
faits imputables à l'autre, « constitutifs d’une violation
grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage » « et » rendant « intolérable
le maintien de la vie commune ».
Le recours à la médiation
familiale constitue désormais un domaine privilégié de ce cas de divorce.
A la différence de la procédure précédente, l’attribution
des torts n’aura pas de conséquence économique : l’époux qui sera
entièrement fautif ne se verra plus privé de prestation compensatoire
s’il remplit les conditions de son attribution (sauf si l’équité commandait
de faire autrement au regard des circonstances particulières de la
rupture). Pareillement le sort de donations et avantages matrimoniaux
ne dépend plus de l’existence d’une faute. Le principe est leur maintien
lorsqu’ils portent sur des biens présents.
Les dispositions à cause de mort sont en revanche révoquées
de plein droit par le prononcé du divorce, sauf volonté contraire de
l’époux qui les a consenties.
Observations :
- Ce dispositif devrait amener les époux à privilégier
des rapprochements, sauf s’ils font du prononcé du divorce « aux
torts exclusifs » de l’autre une affaire de principe.
LES « PASSERELLES » ENTRE
LES DIFFÉRENTS CAS DE DIVORCE
Le législateur a multiplié les possibilités de passage
entre les différents cas de divorce et permis une modification en cours
de procédure du fondement de la demande.
Jusqu’alors la substitution d’une procédure à une autre
n’était, dans les faits, possible qu’au début de la procédure (par
exemple, substitution d’une requête conjointe en divorce à une procédure
de divorce pour faute avant l’audience de conciliation). Sinon, il
fallait recommencer la procédure à zéro, ce qui entraînait un allongement
des délais. Finalement, pour ne pas perdre de temps, les époux qui
parvenaient à un accord concédaient de voir prononcer le divorce à leurs
torts partagés sans énonciation des griefs et demandaient au juge d’entériner
leurs accords sur les conséquences du divorce.
Désormais, il est possible pour les époux, à tout moment
de la procédure, de demander au juge de constater leur accord et de
prononcer un divorce par consentement mutuel, simplement en présentant
une convention qui en règle les conséquences.
Une passerelle est également prévue du divorce pour
faute ou pour altération définitive du lien conjugal vers le divorce
accepté.
On peut enfin transformer
une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal
en divorce pour faute lorsque le conjoint a lui-même présenté en réponse
une demande en divorce pour faute.
II.- LA PROCÉDURE
Le législateur a fait une nette distinction entre le
divorce par consentement mutuel et l’ensemble des autres procédures.
Il a créé un tronc commun pour toutes les procédures qui ne sont pas
introduites par consentement mutuel.
LE DIVORCE PAR
CONSENTEMENT MUTUEL
Désormais, il ne sera plus nécessaire d’attendre un
délai de six mois à compter du mariage pour engager une telle procédure.
Le législateur a privilégié en toutes circonstances le divorce consensuel.
Les époux pourront faire le choix d’avoir le même avocat
ou d’avoir chacun le leur.
Le juge sera saisi par une requête accompagnée d’une
convention réglant les conséquences du divorce tant en ce qui concerne
les époux qu’en ce qui concerne les enfants (équivalente à l’actuelle
convention définitive). S’il n’y a pas de bien immeuble, il ne sera
pas nécessaire de recourir à un notaire. Dans le cas contraire, un état
liquidatif notarié sera joint à la requête.
Le juge examinera la demande avec chacun des époux
séparément, puis ensemble, puis avec le ou les avocats.
Si le juge estime que la volonté des époux est libre
et réelle et que la convention préserve les intérêts de la famille,
il homologuera immédiatement la convention et prononcera le divorce.
S’il estime au contraire que les intérêts des enfants
ou de l’un des époux sont insuffisamment préservés, il pourra s’opposer
au prononcé du divorce dès la première audience.
Dans cette hypothèse, il sera prudent de prévoir la
rédaction d’une convention réglant les rapports des époux pendant la
durée de la procédure jusqu’à la prochaine comparution devant le juge
(équivalente à l’actuelle convention temporaire).
Une nouvelle convention pourra être présentée au juge
dans le délai qu’il impartira (au maximum de six mois). Si aucune convention
n’est représentée ou si le juge la refuse, la demande en divorce sera
caduque.
LES AUTRES CAS
DE DIVORCE
Pour toutes les autres procédures, il est créé un tronc
commun simplifié dont le temps fort est l’audience de conciliation.
- la requête initiale
Désormais, la requête initiale en divorce ne sera pas
motivée ni en droit (le demandeur au divorce n’indiquera pas son choix
de procédure), ni en fait (il a interdiction de motiver les raisons
qui le poussent à engager une procédure).
Ce n’est que dans un deuxième temps (après l’ordonnance
de non conciliation), au moment de la régularisation de l’assignation
en divorce, que le demandeur devra opter pour l’une des trois procédures.
- l’audience de conciliation
L’audience de conciliation est obligatoire dans tous
les cas de divorce et revêt une importance toute particulière si les époux,
chacun assisté d’un avocat, acceptent à ce stade de la procédure le
principe d’un divorce accepté. En effet, il ne leur sera plus possible
ensuite d’introduire l’instance sur un autre fondement.
L’audience sera désormais moins une audience de « tentative
de conciliation » qu’une audience destinée à responsabiliser
les époux : le juge va les inciter à régler à l’amiable les
conséquences de leur divorce futur.
- les mesures provisoires
La finalité des mesures provisoires qui vont être ordonnées
par le juge demeure inchangée, mais les possibilités de décision sont élargies.
Deux séries de mesures sont nouvelles :
- le juge peut proposer une mesure de médiation et
désigner un médiateur si les époux sont d’accord ou imposer une rencontre
avec un médiateur pour les informer sur l’objet de la médiation ;
- le juge peut désigner un professionnel qualifié pour
dresser un inventaire ou faire des propositions quant au règlement
des intérêts pécuniaires des époux et désigner également un notaire
pour élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et déterminer
les lots à partager.
La nécessité pour les époux de fournir, au stade de
la demande introductive d’instance (après l’ordonnance de non conciliation),
une proposition de règlement de leurs intérêts pécuniaires (faute de
quoi leur demande serait irrecevable) donne à la désignation d’un professionnel
qualifié un intérêt tout particulier. D’une part, cela permettra à l’époux
demandeur de formuler une proposition concrète et, d’autre part, au
juge d’avoir une vision globale lui permettant de prendre une décision éclairée
en matière notamment de prestation compensatoire.
- l’introduction de l’instance
C’est à ce stade que le demandeur va enfin préciser
le fondement juridique de sa demande et formuler, comme cela vient
d’être exposé, une proposition des intérêts pécuniaires des époux.
La liberté de la preuve n’est pas remise en cause.
Il est toutefois précisé que les descendants ne pourront plus être
entendus sur les griefs invoqués par les époux et qu’un époux ne pourra
verser aux débats un élément de preuve qui aurait été obtenu par violence
ou par fraude.
III.- LES CONSÉQUENCES DU DIVORCE
Le législateur s’est essentiellement préoccupé de faire
en sorte qu’un règlement complet et définitif des conséquences du divorce
intervienne au moment de son prononcé.
La date des effets du divorce dans les rapports entre époux
en ce qui concerne leurs biens est, pour le divorce par consentement
mutuel, et sauf convention contraire, la date de l’homologation (la
loi ancienne ne précisait rien), et, pour les autres divorces, la date
de l’ordonnance de non conciliation (et non plus la date de l’assignation).
L’un des époux pourra néanmoins demander, comme par le passé, que cette
date soit reportée à la fin de la cohabitation et de la collaboration.
Toutefois, cette demande ne sera recevable qu’à l’occasion de l’action
en divorce (et non plus lors des opérations de liquidation).
Les principales innovations de la loi concernent le
sort des donations et avantages matrimoniaux, la prestation compensatoire,
la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux. Les conditions
d’attribution des dommages intérêts sont rendues plus exigeantes.
LES DONATIONS ET
AVANTAGES MATRIMONIAUX
Le législateur a voulu rompre le lien entre le sort
des donations et avantages et les conditions du prononcé du divorce
(par exemple quand le divorce était prononcé aux torts exclusifs d’un époux,
ce dernier perdait de plein droit toutes les donations et avantages
que son conjoint lui avait consentis soit lors du mariage, soit après).
Pour les dispositions à cause de mort (legs, donation
au dernier vivant) et les avantages matrimoniaux destinés à prendre
effet lors de la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un
des époux (clause de prélèvement de biens communs, clause de préciput,
clause de partage inégale ou d’attribution intégrale de la communauté au
survivant), le divorce en emporte désormais révocation de plein droit
quel que soit le fondement de la demande.
LA PRESTATION COMPENSATOIRE
(OU PLUTÔT LES PRESTATIONS COMPENSATOIRES)
Il n’y a plus de survivance du devoir de secours, et
donc plus de pension alimentaire due à l’époux, puisque dans tous les
cas de divorce, y compris le divorce pour altération définitive du
lien conjugal (ancien divorce pour rupture de la vie commune), seule
une prestation compensatoire pourra être fixée par le juge.
Les époux pourront désormais, dans le cadre d’une procédure
contentieuse, s’entendre sur la prestation et préconiser des accords
qui dérogent aux principes généraux (par exemple l’octroi d’une rente
temporaire).
- les modalités de la prestation compensatoire
Le caractère forfaitaire de la prestation compensatoire
et son versement sous forme de capital sont confirmés. Pareillement,
la possibilité de versement de la prestation sous forme de rente viagère
indexée et révisable est maintenue dans les mêmes conditions d’exception
(si l’âge ou l’état de santé de l’époux ne lui permet pas de subvenir à ses
besoins) nécessitant une décision spécialement motivée.
Les modalités de versement de façon périodique sur
une durée de 8 ans (voire exceptionnellement sur une durée supérieure)
ainsi que les modalités d’exécution (somme d’argent, attribution de
biens, soit en propriété, soit sous forme d’un droit temporaire ou
viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit) sont également confirmées.
La nouvelle loi a supprimé la référence à l’exécution
de la prestation sous forme d’un dépôt de valeurs productif de revenus,
car cette solution n’a eu par le passé qu’un modeste succès pratique.
En cas de changement « important » (et
non plus « notable ») dans la situation du débiteur,
ce dernier pourra demander une révision de la prestation constituée
sous forme de rente.
Enfin, un assouplissement nouveau permet explicitement,
comme par le passé (avant la réforme du 30 juin 2000) de revenir à des
formules de panachage (capital + rente limitée dans le temps par exemple).
- les critères d’attribution de la prestation compensatoire
Les critères de détermination sont les mêmes. Le juge
devra en outre tenir compte des choix professionnels qui ont pu être
faits par l’un des époux par rapport à l’éducation des enfants ou à la
carrière de son conjoint.
Si l’époux fautif n’est plus privé de prestation compensatoire,
en revanche, le juge pourra refuser l’octroi de la prestation « si
l’équité le commande » notamment « au regard des circonstances
particulières de la rupture ».
Il faut juste espérer
que ces dispositions dérogatoires (article 270 alinéa 2 du Code civil)
ne vont pas inciter certains époux à batailler pour tenter d’être dégagés
de toute obligation à cet égard, comme par le passé. Dans ce cas, la
loi serait un échec à la volonté de pacification.
- le décès du débiteur de la prestation
Au lieu d’une transmission passive de la prestation,
le législateur a fait le choix de paiement de la prestation par prélèvement
sur la succession dans la limite de l’actif successoral et en cas d’insuffisance
sur les légataires particuliers en proportion de ce qu’ils ont reçu.
Si la prestation était versée sous forme de capital échelonné,
le solde sera exigible.
Si la prestation était versée sous forme de rente,
il lui sera substitué un capital déterminé selon le barème de conversion
prévu au nouvel article 280 alinéa 3 du Code civil, sous déduction
des pensions de réversion.
LA LIQUIDATION
ET LE PARTAGE DES INTÉRÊTS PATRIMONIAUX
Le législateur a eu pour préoccupation de lier autant
que possible le prononcé du divorce et le règlement de toutes ses conséquences
(en permettant au juge du divorce d’être sous certaines conditions
le juge de la liquidation) et d’accélérer la liquidation du régime
matrimonial après divorce.
A défaut de règlement conventionnel que la loi encourage,
lorsqu’un projet de liquidation a été établi, contenant des informations
suffisantes, le juge qui prononce le divorce peut statuer sur les désaccords
persistant entre les époux, sous la condition que l’un des époux en
formule la demande.
Une fois le divorce prononcé de façon définitive, si
les opérations de partage ne sont pas terminées dans le délai d’un
an, le notaire désigné doit transmettre au tribunal un procès-verbal
de difficultés. Le tribunal peut accorder un délai supplémentaire de
six mois. Mais si, à l’expiration de ce nouveau délai (soit au total
un an et demi), les opérations ne sont toujours pas achevées, le notaire
en informera le tribunal qui statuera sur les contestations qui subsistent
et renverra devant le notaire afin d’établir l’état liquidatif.
LES DOMMAGES INTÉRÊTS
Des dommages intérêts pourront être alloués, dans le
cadre de l’action en divorce, à l’un des époux « en réparation
des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait
de la dissolution du mariage ».
En choisissant de privilégier les faits d’une « particulière » gravité,
le législateur a manifestement cherché à cantonner l’attribution de
dommages intérêts. Il appartiendra aux tribunaux d’apprécier dans quels
cas cette gravité spécifique pourra être retenue et d’accompagner ou
non la dédramatisation du divorce voulue par le législateur.
En choisissant d’étendre le domaine de l’attribution
de dommages intérêts au divorce pour altération définitive du lien
conjugal (et de ne pas le restreindre au divorce pour faute prononcé aux
torts exclusifs d’un époux), le législateur a voulu tenir compte des
conditions particulièrement douloureuses de certaines ruptures.
IV.- CONCLUSION
La loi du 26 mai 2004 marque une étape nouvelle vers
un divorce simplifié, plus automatique et plus équitable. Elle va nécessiter
une adaptation des praticiens du droit de la famille, particulièrement
magistrats et avocats, qui vont devoir axer leur rôle plus sur le conseil.
Cette réforme va nécessiter des moyens en personnel judiciaire et en
temps que le ministère de la Justice ne sera probablement pas en mesure
d’assumer (on voit comment se déroulent certaines audiences de tentative
de conciliation parfois sans confrontation des époux !). Si l’on
veut donner une chance à ce nouveau dispositif, cela va nécessiter
pour les époux et leurs avocats, assistés de leurs notaires, dans le
cadre d’un consentement mutuel, un travail considérable en amont, et,
dans le cadre des autres divorces, pour les magistrats et les avocats
une plus grande disponibilité de temps et d’esprit pour la préparation
et la tenue de l’audience de conciliation dont le succès fera dépendre
les suites de la procédure.
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