La législation du divorce

LES PROBLÈMES CLÉS DU DIVORCE ET LA PRATIQUE JUDICIAIRE

Les deux problèmes clés du divorce sont assurément :

I - le sort de vos enfants :

• autorité parentale, droit de visite et d'hébergement, droit de surveillance,

II - les enjeux financiers.

• pension alimentaire,
• prestation compensatoire,
• contribution à l'entretien et à l'éducation,
  

Si vous avez un ou des enfants, c'est le problème capital de votre divorce.

La situation de séparation résultant du divorce va entraîner pour ces enfants une modification inévitable de leurs conditions de vie affectives et matérielles, et souvent financières, ainsi que de vos rapports avec eux, selon qu'ils habiteront avec vous, ou avec votre conjoint.

Quels sont vos droits et quels sont vos devoirs de parents unis hier, et désunis aujourd'hui ?

 

L'AUTORITÉ PARENTALE ou le droit de l'enfant d'avoir deux parents.

A défaut d'accord entre vous, c'est le juge aux affaires familiales, dit JAF, qui va décider du sort de vos enfants. A partir de quels principes ? Et sur quels critères ?

Le principe : l'exercice en commun de l’autorité parentale

L'autorité parentale exercée en commun est le maintien, après le divorce, de l'exercice conjoint par les père et mère, de l'autorité parentale - c'est-à-dire qu'ils continueront, comme au temps du mariage, à prendre ensemble toutes les décisions déterminantes pour l'enfant : l'école, les voyages à l'étranger, les problèmes médicaux, la pratique religieuse, le choix d'une profession, etc. - tandis que l'un, ou l'autre, hébergera l'enfant.

Les avantages de l'exercice en commun de l'autorité parentale

Conserver ou renouer le dialogue concernant les enfants, se considérer, après le divorce, comme toujours investi de responsabilités envers les enfants alors qu'on ne bénéficie pas de leur résidence habituelle.

L'exercice conjoint de l'autorité parentale permet d'assurer la continuité d'un lien entre l'enfant et le parent qui ne vit pas avec lui.

 

Les obstacles à l'exercice en commun de l'autorité parentale

L'absence d'entente réelle entre les parents, des domiciles éloignés.

 

Les conséquences du choix de résidence de l'enfant pour le parent chez qui la résidence habituelle de l'enfant est fixée.

• Le parent chez qui la résidence habituelle des enfants est fixée va bénéficier des avantages sociaux et fiscaux : allocations familiales et demi parts fiscales.
• Il devra, en revanche, ajouter à ses revenus la contribution à l'entretien des enfants qui sera versée par l'autre parent (lequel pourra, corrélativement, la déduire).
• Il est nécessaire qu'il soit assuré en responsabilité civile.

 

Les droits et devoirs du parent chez qui la résidence habituelle de l'enfant n'est pas fixée

Son droit d'hébergement n'est soumis à aucune règle particulière et le principe est donc qu'il s'exerce librement, mais il est réglé strictement en cas de désaccord entre les parents (au moins une fin de semaine sur deux et la moitié des vacances).

 

La dérogation au principe : l'exercice unilatéral de l'autorité parentale

Lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, par exemple par dangerosité d'un parent ou lorsque les parents éprouvent l'un pour l'autre une trop grande hostilité pour que l'autorité parentale conjointe puisse s'exercer en commun, le juge attribuera à l'un la plénitude de l'exercice de l'autorité parentale, tandis que l'autre bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement, et de surveillance de l'enfant.

L'exception : l'enfant confié à un tiers

Si l'intérêt de l'enfant l'exige, par exemple si aucun des parents n'est en mesure physiquement ou psychologiquement d'assumer seul, ou avec l'autre, l'exercice de l'autorité parentale, le juge peut être amené à confier l'enfant à un tiers qui sera, dans la mesure du possible, choisi parmi la parenté proche de l'enfant (grands-parents le plus souvent, oncles ou tantes, parrains ou marraines), ou hors parenté (dans le cercle des relations amicales de l'enfant ou de sa famille) ; enfin, dans la pire des hypothèses, le tiers sera un établissement d'éducation.

Le tiers n'exerce pas l'autorité parentale, mais accomplit seulement tous les actes usuels relatifs à la surveillance et à l'éducation de l'enfant.

Le critère déterminant l'attribution de l'exercice de l'autorité parentale

La notion fondamentale est "l'intérêt de l'enfant" qui a été défini comme "son meilleur avantage quant à son mode de vie, son développement, son avenir, son bonheur, son équilibre" (Tribunal de Grande Instance de Nevers, 28 avril 1976).

Il faut battre en brèche l'idée selon laquelle l'attribution de l'exercice de l'autorité parentale (ou de la résidence habituelle de l'enfant) est liée aux torts dans le divorce. On peut être une mauvaise épouse, mais une bonne mère de famille, ou un époux volage mais "papa poule" à la maison.

Comment le juge apprécie l'intérêt de l'enfant ?

Le juge dispose de trois moyens pour apprécier où se situe l'intérêt de l'enfant.

. Premier moyen : les accords passés entre les époux

Le juge va en tenir compte, mais il n'est pas obligatoirement lié par eux. En règle générale, si les parents sont d'accord, le juge entérinera les conventions passées entre eux, sauf s'il lui apparaît qu'elles sont contraires à l'intérêt de l'enfant, notamment en ce qui concerne la résidence habituelle de l'enfant.

 

. Second moyen : les renseignements recueillis dans l'enquête sociale et la contre-enquête, voire même dans l'examen médico-psychologique :

a) L'enquête sociale :

Le juge peut confier à une assistante sociale une enquête dont l'objet est de l'éclairer sur les conditions matérielles et morales offertes par chacun des deux parents, ainsi que sur les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants.

Cette enquête sociale est déterminante dans la décision du magistrat qui en entérinera souvent les conclusions (de surcroît, parce qu'il fait confiance à l'enquêtrice qu'il désigne généralement). Il est donc indispensable de mettre tous les atouts de votre côté, si vous souhaitez obtenir l'hébergement à titre principal des enfants.

Si l'un des époux conteste les conclusions de l'enquête sociale, il peut demander une contre-enquête. Il est difficile de l'obtenir.

En principe, les éléments recueillis à l'occasion de l'enquête ne peuvent être utilisés dans le débat sur la cause du divorce. Mais la pratique est plus complexe.

b) L'examen médico-psychologique. :

Dans certains dossiers difficiles, le juge peut compléter l'enquête sociale par un examen médico-psychologique des parents et/ou de l'enfant, qui sera confié à une consultation spécialisée du Service Social de l'Enfance et mis en œuvre par un médecin psychiatre et un psychologue.

Cet examen médico-psychologique des parents et de l'enfant est également déterminant dans la décision du magistrat qui en entérinera souvent les conclusions.

De la même façon que pour l'enquête sociale, si l'un des parents n'est pas satisfait des conclusions de cet examen, il est prudent qu'il sollicite par écrit un contre examen.

 

. Troisième moyen : les sentiments exprimés par les enfants ou le droit à la parole de l'enfant capable de discernement

L'article 290, alinéa 3 du Code civil prévoit que le juge tient compte "des sentiments exprimés par les enfants mineurs dans les conditions prévues à l'article 388-1", lequel dispose que "dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet. Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne. L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure".

La loi de 1993 a abandonné la distinction en fonction de l'âge ( plus ou moins de 13 ans ) à laquelle elle a préféré la notion de discernement qui nécessite pour le juge de prendre en compte les différents éléments que comporte ce critère tels que l'âge, la maturité et le degré de compréhension afin d'apprécier, dans chaque cas dont il est saisi, si le mineur concerné répond à l'exigence légale.

L'avantage d'une mesure d'audition est qu'elle permet parfois d'éviter que soient ordonnées des investigations plus lourdes tels enquête sociale ou examen médico-psychologique.

Si l'enfant est entendu par un tiers, le juge fixera les conditions dans lesquelles il lui sera rendu compte de cette audition. Si le juge entend lui-même l'enfant, il n'a pas l'obligation de rédiger de procès-verbal et ne sera donc pas lié par ses déclarations qui pourront conserver un caractère confidentiel.

L'audition prend la forme d'une discussion et les questions du juge sont plutôt orientées vers la vie quotidienne de l'enfant : école, amis, activités sportives, etc. En moyenne l'entretien dure une trentaine de minutes.

La décision du juge prendre la forme d'une simple mention au dossier, en registre d'audience, toute autre forme restant possible.

 

. Autre moyen : la médiation familiale

Depuis la loi du 8 février 1995 et le décret du 22 juillet 1996, le juge peut, après avoir recueilli l'accord des parties, désigner un médiateur afin de parvenir à une solution consensuelle. La médiation est un processus qui permet aux époux de tenter de trouver une solution au conflit qui les oppose grâce à l'assistance d'un tiers. Le juge n'est néanmoins pas dessaisi par la médiation et il peut prendre à tout moment les mesures qui lui paraissent nécessaires.

Le médiateur peut être une personne physique ou une association, présentant les garanties morales et une qualification sérieuse. La durée initiale de la médiation ne peut excéder trois mois, et peut être renouvelée pour la même durée à la demande du médiateur. A l'issue de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge des résultats obtenus. Si un accord a été trouvé, il est formalisé par les avocats des époux et soumis au juge aux fins d'homologation.

Toutefois, la limite de la médiation est le nécessaire accord des parents pour qu'elle soit mise en place. Or, dans les dossiers réellement contentieux, on constate qu'il n'y a aucun accord possible, y compris même sur la mise en place d'une médiation.

 

A quel parent sera confié l'enfant en cas de conflit sur la résidence habituelle ?

Éclairé par l'avis des parents, voire par une enquête sociale ou un examen médico-psychologique et les sentiments exprimés des enfants, le juge va retenir comme critères essentiels :

- les conditions matérielles, aptitudes éducatives, activité professionnelle du parent permettant une grande disponibilité pour l'enfant, aide des grands-parents, proximité du domicile et de l'école où l'enfant est scolarisé, conditions de logement : chambre personnelle, jardin, animaux, etc.)

- les conditions morales, qualités morales du parent, tolérance à l'égard de l'autre parent, de nature à donner de lui aux enfants une vision positive et préserver ainsi le lien affectif et la stabilité psychologique, stabilité des conditions générales de vie, etc.)

- les conditions affectives, affection et attachement du parent, stabilité du nouveau foyer créé par le parent, bonne entente avec le(a) concubin(e) ou le(a) conjoint(e) ou le(s) enfant(s) né(s) de la seconde union.

A conditions équivalentes, le jeune âge des enfants fait généralement préférer un hébergement principal des enfants chez la mère.

II – LES ENJEUX FINANCIERS :

A ) CONCERNANT LES ÉPOUX :

PENSION ALIMENTAIRE ET/OU PRESTATION COMPENSATOIRE

Selon le stade de la procédure ou le choix de cette dernière, vous pouvez être amené à verser à votre conjoint une pension alimentaire et/ou une prestation compensatoire. Il est important de bien distinguer ce que recouvrent "pension alimentaire" et "prestation compensatoire". Elles ont en effet des fondements juridiques et des objets différents.

La pension alimentaire correspond au "devoir de secours" existant entre les époux. Ce devoir de secours prend la forme d'une pension dite "alimentaire" (parce que destinée à couvrir des besoins alimentaires) pour remédier à l'état de besoin de l'autre conjoint.

On va la rencontrer à deux moments différentes de la procédure : mesures provisoires (toutes procédures de divorce ou séparation de corps) ou fin de la procédure (divorce pour rupture de la vie commune ou séparation de corps).

. Au stade des mesures provisoires qui durent le temps de la procédure :

L'obligation de secours subsiste en effet entre les époux pendant toute la procédure de divorce jusqu'à ce que le jugement devienne définitif.

. A la fin de la procédure, comme conséquence de la procédure elle-même

A l'issue de deux procédures (divorce pour rupture de la vie commune, séparation de corps), par exception à toutes les autres, le devoir de secours se maintient et, par voie de conséquence, la pension alimentaire qui y est attachée.

La prestation compensatoire est destinée - au-delà de l'aspect strictement alimentaire - à compenser la disparité que va entraîner le divorce entre les conditions de vie respectives de chacun des époux, en tenant compte de la situation d'ensemble, notamment patrimoniale présente et future tant en capital qu'en revenus. Il ne sera donc jamais question de prestation au stade des mesures provisoires. Il pourra en être question seulement à la fin de la procédure.

LA PENSION ALIMENTAIRE

Au stade des mesures provisoires

A l'exception du divorce sur requête conjointe, où il n'y aura une pension que si vous êtes l'un et l'autre d'accord pour la prévoir, dans tous les autres cas de divorce, c'est le juge qui la fixera.

Attention ! Cette pension sera versée pendant tout le cours de la procédure, qui peut durer quelques mois, mais tout aussi bien s'éterniser si votre conjoint multiplie les incidents ou les manœuvres dilatoires.

La pension va être fixée en fonction de :

- vos besoins (c'est-à-dire vos revenus et charges),

- et ceux de votre conjoint.

A la fin de la procédure

A l'issue d'une procédure de divorce pour rupture de la vie commune ou d'une procédure de séparation de corps, c'est une pension alimentaire qui sera fixée par le juge.

Cette pension, à la différence de la précédente, a pour vocation de durer, puisqu'elle est due jusqu'à la fin des jours de celui qui n'a pas pris l'initiative du divorce (rupture de la vie commune) ou pour trois ans minimum (le jugement de séparation de corps ne peut être converti de plein droit en jugement de divorce qu'après une durée de trois ans de la séparation de corps).

La pension doit vous permettre d'assumer vos besoins courants, mais également le maintien de votre niveau de vie. Cependant elle est à tout moment révisable en cas de changement dans vos revenus et charges, et ceux de votre conjoint et sera supprimée en cas de remariage ou de concubinage.

LA PRESTATION COMPENSATOIRE

Avec le prononcé du divorce va disparaître le devoir de secours. Néanmoins, la rupture du mariage entraînant parfois une disparité dans les conditions de vie respectives des époux, l'un d'eux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser cette disparité "autant qu'il est possible" dit l'article 272 du Code civil.

Cette prestation "compensatoire" doit permettre de rétablir une certaine parité dans les moyens de vie des époux, par référence au présent et à leur avenir prévisible.

Le fondement de cette prestation se trouve dans le prolongement, dans la période de l'après divorce, de la générosité et de la solidarité qui existaient au moment de la vie conjugale. Son but n'est pas d'égaliser la situation des deux époux, mais de permettre à l'époux le plus démuni d'envisager, par l'effort financier du mieux nanti, son avenir de façon aussi aisée que possible.

Cette prestation vient de faire l'objet d'une modification profonde dans le cadre de la nouvelle loi n° 2000-596 du 30 juin 2000 relative à la prestation compensatoire en matière de divorce.

Qui va demander et obtenir une prestation ?

Le plus souvent, c'est l'épouse qui sollicitera cette prestation parce que les choix de vie qu'elle a faits d'un commun accord avec son mari ont créé les conditions de cette disparité.

Il faut néanmoins rassurer les maris sur l'égalité des sexes dans le divorce, qui existe même au plan financier, car les juges leur allouent aussi - mais certes rarement - des prestations lorsque leurs épouses gagnent mieux leur vie qu'eux.

Par qui est fixée la prestation ?

Elle sera fixée soit par les conjoints, s'ils arrivent à un accord, et sera concrétisée dans le cadre d'une requête conjointe en divorce, soit, dans le cas contraire, par le juge (divorce sur demande acceptée, divorce pour faute), qui pourra prendre en compte l'accord éventuel auquel les époux seront parvenus en cours de procédure .

Sur quels critères va être fixée la prestation ?

La prestation n'est pas directement liée à la culpabilité, ou à l'innocence des époux dans le divorce, puisqu'elle est la compensation d'un déséquilibre financier.

Si le divorce est prononcé à votre bénéfice (c'est-à-dire aux torts exclusifs de votre conjoint), vous ne pouvez pas pour autant prétendre à une prestation si le divorce n'a aucune conséquence, à votre détriment, sur vos conditions de vie respectives.

De la même façon, même si le juge retient contre vous un partage de responsabilité dans les motifs du divorce (divorce aux torts partagés), vous vous verrez attribuer une prestation, si les conditions de son attribution sont réunies.

En revanche, si le divorce est prononcé à vos torts exclusifs, vous perdrez le droit à une prestation, même si les conditions de son attribution étaient réunies.

Néanmoins, dans ce cas et à titre tout à fait exceptionnel, vous pourrez obtenir une indemnité, en raison de la durée de la vie commune et de la collaboration que vous avez apportée à la profession de votre conjoint.

Si vous vous trouvez dans les deux premières hypothèses (divorce à votre bénéfice ou aux torts partagés), les critères de fixation de la prestation à retenir sont :

- les besoins de l'époux à qui la prestation est versée ;

- les ressources de l'époux qui va la verser ;

- les besoins de l'un et les ressources de l'autre étant pris en compte au moment du divorce et dans un avenir prévisible, et déterminés en considération d'un certain nombre de paramètres vous concernant l'un et l'autre :

- votre âge et votre état de santé ;

- la durée du mariage ;

- le temps déjà consacré à l'éducation de vos enfants ou qu'il va falloir encore leur consacrer ;

- votre qualification et votre situation professionnelles au regard du marché du travail ;

- vos droits existants et prévisibles ;

- votre situation respective en matière de pensions de retraite ;

- votre patrimoine, tant en capital qu'en revenus, après la liquidation du régime matrimonial.

A quelle date s'apprécie la disparité ?

La disparité s'apprécie au moment du divorce et dans un avenir prévisible.

Une prestation, mais sous quelle forme ?

Le législateur a prévu que la prestation soit désormais versée sous la seule forme d'un capital.

Dans le meilleur des cas, ce capital est constitué en une seule fois, mais le juge peut accorder des délais allant jusqu'à huit ans, assortis de garanties (hypothèque légale ou judiciaire, gage ou caution, contrat garantissant le paiement de la prestation).

A titre exceptionnel, le juge peut fixer la prestation sous forme de rente viagère en raison de l'âge ou de l'état de santé de l'époux créancier ne lui permettant pas de subvenir à ses besoins.

Les rentes à terme (càd limitées dans le temps : versées pendant 10 ans par exemple) ne seront plus possibles que dans le cadre d'une requête conjointe en divorce.

La réforme n'a pas modifié le principe de la transmission de la prestation aux héritiers de l'ex-époux débiteur.

Elle a toutefois assoupli les conditions de révision de la prestation.

Le principe : le versement d'un capital

C'est bien entendu la formule idéale et la plus avantageuse pour celui qui la reçoit, mais également désormais pour celui qui paie s'il peut s'acquitter de son paiement immédiatement car des avantages fiscaux sont prévus par la nouvelle loi.

L’époux débiteur peut payer immédiatement

La prestation compensatoire sous forme de capital peut s'exécuter par :

- le versement d'une somme d'argent ;

- l'abandon de biens en nature, meubles ou immeubles, en propriété, en usufruit pour l'usage ou l'habitation ;

- dépôt de valeurs productives de revenus entre les mains d'un tiers chargé de verser les revenus.

Si la prestation s'exécute par le versement d'une somme d'argent, si le règlement intervient au plus tard dans l'année de la date à laquelle le jugement de divorce est passé en force de chose jugée, l'époux débiteur bénéficie d'une réduction d'impôt sur le revenu égale à 25 % du montant dans la limite de 200.000 francs.

Par ailleurs, si le versement en capital est constitué en biens acquis en indivision au cours du mariage par des époux séparés de biens, il n'est plus soumis qu'au droit de partage de 1 % sur l'actif net partagé (et non plus aux droits de mutation à titre gratuit), assimilant ainsi les époux séparés de biens à ceux mariés sous le régime de la communauté.

L’époux débiteur ne peut pas payer immédiatement

Si l'époux débiteur ne dispose pas de liquidités immédiates ou d'un patrimoine lui permettant de s'acquitter de la prestation, il peut s'acquitter de son paiement sous forme de versements mensuels ou annuels indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires, mais dans la limite de huit années.

Des garanties peuvent être imposées par le juge : hypothèque judiciaire, gage, caution, et également souscription d'un contrat garantissant le paiement du capital.

Les versements de sommes d'argent sont soumis au même régime fiscal que les rentes quand ils sont effectués sur une période supérieure à douze mois : comptabilisés dans le revenu imposable de l'époux créancier et déductibles de celui de l'époux débiteur.

En cas de changement notable de sa situation, et à titre exceptionnel, le débiteur peut demander la révision des modalités de paiement (mais le capital alloué ne sera pas modifié dans son montant, en raison de son caractère forfaitaire) et obtenir des délais supérieurs à huit ans. Le juge doit rendre une décision spéciale et motivée.

La charge du paiement du solde du capital passe aux héritiers au moment du décès du débiteur. Ils disposent des mêmes actions que le débiteur décédé. Ils n'ont donc que la possibilité de faire modifier les modalités de paiement, sans pouvoir faire modifier le montant du capital.

L'exception : le versement d'une rente

L’époux créancier est en situation de détresse :

L'âge ou l'état de santé d'un époux peut le mettre dans une situation où il ne peut subvenir à ses besoins. Dans ce cas, le juge, à titre exceptionnel et par décision spécialement motivée, peut fixer la prestation sous la forme d'une rente qui est d'office viagère.

Des garanties peuvent être imposées par le juge : hypothèque judiciaire, gage, caution, et également souscription d'un contrat garantissant le paiement de la rente.

Cette rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins des parties, la révision ne pouvant avoir pour effet que de réduire la rente à un montant inférieur à celui fixé initialement par le juge (la rente ne peut jamais être augmentée).

Le débiteur peut saisir le juge à tout moment pour substituer à la rente un capital déterminé. Le créancier peut former la même demande si la situation du débiteur est modifiée et permet désormais un paiement en capital (notamment lors de la liquidation du régime matrimonial).

La charge de la rente viagère passe aux héritiers au moment du décès du débiteur. Ils disposent des mêmes actions que le débiteur décédé.

Toutefois, les pensions de réversion versées du chef du conjoint décédé sont désormais déduites de plein droit de la rente versée au créancier. Cette déduction est maintenue même si le créancier perd son droit à pension de réversion (s'il relève d'un régime qui prévoit la suppression en cas de remariage ou de vie maritale).

Les époux s’accordent sur le versement d’une rente

Dans le cadre d'une requête conjointe, les époux restent libres de fixer la prestation sous la forme d'une rente qui peut être attribuée pour une durée limitée.

Les époux peuvent insérer une clause de révision de la prestation qui sera mise en œuvre par l'un ou l'autre en cas de changement important (et non plus imprévu) dans leurs ressources et besoins.

B ) CONCERNANT LES ENFANTS :

CONTRIBUTION À LEUR ENTRETIEN ET À LEUR ÉDUCATION

En vous mariant, vous avez contracté avec votre conjoint l'obligation de nourrir, entretenir et élever vos enfants. si vous divorcez, cette obligation se maintient et prend la forme d'une pension alimentaire dénommée contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants, que le parent chez lequel les enfants ne résident pas habituellement doit verser à l'autre.

Cette contribution est totalement indépendante de la pension alimentaire ou de la prestation compensatoire que vous verserez éventuellement à votre conjoint.

Chacun d'entre vous va participer à l'entretien et à l'éducation des enfants, non pas de façon égale, mais à proportion de ses ressources respectives.

Elle est fixée de façon globale et forfaitaire pour l'année et divisée en 12 mensualités : Elle doit être payée 12 mois sur 12, même quand vous avez les enfants à l'occasion de votre droit de visite et d'hébergement (notamment le mois des vacances scolaires d'été).

Il ne peut être question de tenir ou d'exiger une comptabilité précise des frais entraînés par les enfants ;

Comment est fixée la contribution ?

Deux paramètres vont entrer dans le calcul de cette contribution :

- les besoins de vos enfants ;

- vos ressources respectives.

. Les besoins de vos enfants sont fonction :

- de leur âge ;

- de leur scolarité ;

- de leurs aptitudes à poursuivre des études ;

- de leur état de santé ;

- de leur milieu social, et des habitudes de vie que vous leur avez données au moment de votre vie commune avec eux.

 

. Vos ressources sont fonction :

• de vos revenus respectifs (salaires et revenus de votre patrimoine propre) ;
  
• de vos charges respectives (loyers, emprunts immobiliers, impôts, charge d'enfants nés d'une précédente union ou de la nouvelle : dans ce cas, ce sont les revenus de votre nouveau couple qui seront pris en compte, ou la moitié de ces charges, puisque votre nouveau partenaire participe pour l'autre moitié, s'il travaille).

 

Qui la fixe ?

* Dans le divorce sur requête conjointe

Par définition, vous avez trouvé un accord avec votre conjoint sur le montant de la contribution, ses modalités de paiement et les garanties éventuelles apportées pour son paiement. Le juge entérinera cet accord, après avoir vérifié que l'intérêt des enfants est respecté.

* Dans les autres cas de divorce

Rien ne vous interdit de demander au juge de prendre en compte un accord passé entre vous sur ce point. Dans le cas contraire, le juge tranchera et fixera, à partir des éléments d'information que vous allez lui fournir et des dossiers remis par vos avocats, le montant de la contribution due pour chaque enfant.

Quel montant ?

Il n'existe pas de barème, mais seulement des fourchettes indicatives.

Il y a un usage selon lequel les magistrats ponctionnent rarement plus du tiers les revenus de celui qui est amené à payer les pensions alimentaires, tant au titre de ce qui est dû à son conjoint (pension alimentaire ou prestation compensatoire) qu'au bénéfice des enfants (contribution à l'entretien et à l'éducation).

Selon les revenus des parents et les besoins des enfants, propres à chaque espèce (car chaque cas est un cas particulier), la moyenne dégagée pour une contribution se situe entre 1.500 et 3.500 Frs, mais une étude de jurisprudence fait apparaître que les contributions se situent entre 75 Frs pour la plus basse et 10.000 Frs pour la plus importante, toutes décisions confondues (Paris/province, enfants mineurs/enfants majeurs).

Les contributions sont plus importantes à Paris qu'en province, ce qui est logique, compte tenu du coût global de la vie, plus élevé à Paris.

Sous quelle forme ?

Le plus souvent, la contribution est payée sous forme d'une pension alimentaire versée chaque mois au parent qui a la résidence habituelle des enfants.

Si la consistance des revenus et du patrimoine du parent qui paie la pension s'y prête, la contribution peut prendre la forme :

- du versement d'une somme d'argent entre les mains d'un organisme accrédité (banque, compagnie d'assurances) qui sera alors chargé d'accorder en contrepartie à l'enfant une rente indexée ;

- d'un abandon de biens en usufruit ;

- de l'affectation de biens productifs de revenus (valeurs mobilières ou loyers par exemple).

Si le capital ainsi constitué s'avère par la suite insuffisant pour couvrir les besoins de l'enfant, un complément pourra être demandé sous forme de pension alimentaire.

Jusqu'à quand ?

La contribution prend en principe fin à la majorité de l'enfant, soit depuis la loi du 5 juillet 1974, à 18 ans.

Néanmoins, en raison de l'allongement des études après le baccalauréat, vous serez le plus souvent astreint au paiement d'une pension au-delà de la majorité, jusqu'à la fin des études de vos enfants, et même jusqu'à l'exercice d'une activité professionnelle leur assurant une réelle indépendance financière.

Bien entendu, le statut d'enfant majeur poursuivant des études ne suffit pas à justifier le paiement d'une pension ; vous pourrez être exonéré du paiement de la contribution si votre enfant prend des libertés avec le suivi de ses études.

Si les magistrats pardonnent le droit à l'erreur (le droit de se tromper d'orientation par exemple), ils exigent tout de même de l'enfant une certaine cohérence : il doit justifier d'un suivi régulier des cours et obtenir des résultats. Seules les études sérieuses donneront lieu à paiement d'une contribution.

En principe, si votre enfant est toujours principalement à la charge de votre ex conjoint, comme du temps de sa minorité, c'est à ce dernier que vous devrez régler le montant de la contribution. C'est d'ailleurs votre ex conjoint qui aura la faculté de saisir le juge aux affaires familiales pour en faire fixer le montant, si vous n'êtes pas spontanément d'accord pour la payer.

Mais si l'enfant souhaite recevoir lui-même la pension, c'est à lui que vous la verserez directement. Si c'est lui qui la demande judiciairement, il s'adressera au juge des affaires familiales.

Les modifications du montant de la contribution

Le montant de la contribution peut être modifié par le jeu de l'indexation ou par une nouvelle demande faite au juge (la révision).

* L'indexation

L'indexation est le mécanisme qui permet à la contribution de rattraper automatiquement chaque année, à une date anniversaire, la hausse du coût de la vie, en affectant à la pension le coefficient d'augmentation annuelle du coût de la vie.

L'indice de référence est l'indice INSEE de consommation hors tabac des ménages urbains dont le mari est ouvrier ou employé série "France" .

* La révision

L'indexation ne compense pas toujours l'augmentation des frais nécessités par l'entretien et l'éducation de vos enfants. Dans ces conditions, vous serez sans doute amené à saisir le juge aux affaires familiales d'une demande d'augmentation de la pension.

Inversement, il peut arriver que votre changement de statut professionnel ne vous permette plus d'assumer la pension initialement fixée et vous saisirez alors le juge d'une demande de diminution de la pension, voire de suspension de cette dernière.

Dans tous les cas, il vous faudra justifier d'éléments nouveaux qui modifient votre situation et nécessitent une nouvelle fixation de la contribution.

C ) LES RECOURS EN CAS DE NON-PAIEMENT

Il y a un vrai scandale du non-paiement des pensions alimentaires, et les mécanismes divers mis en place par le législateur ne permettent pas toujours d'obtenir le paiement des pensions en cours, ni le remboursement des arriérés. En effet, un tiers des pensions est irrégulièrement payé, tandis qu'un quart ne l'est jamais !

Les voies de recours civiles

* Le paiement direct

C'est la solution la plus simple, la plus rapide, réglée par une loi du 2 janvier 1973, complétée par certaines dispositions de la loi du 9 juillet 1991 et son décret d'application du 31 juillet 1992, et un décret d'application du 1er mars 1973.

Dès qu'une échéance est impayée, vous pouvez vous faire payer la pension directement par l'employeur de votre ex conjoint, ou encore par toute personne qui détient des fonds pour son compte (banque, centre de chèques postaux, caisse d'épargne, locataires, ASSEDIC, caisse de retraite, etc.).

Vous obtiendrez le paiement des pensions à venir et de l'arriéré seulement sur les 6 derniers mois (au-delà des 6 mois, l'arriéré ne peut être recouvré par cette procédure de paiement direct), payable pour douzième (c'est-à-dire que l'arriéré des 6 derniers mois sera apuré en 12 mensualités, en plus des pensions en cours). Le prélèvement direct peut être poursuivie sur l'intégralité de la rémunération.

* La saisie des rémunérations

Vous pouvez également faire pratiquer une saisie des rémunérations de votre ex conjoint, ainsi baptisée par la loi du 9 juillet 1991.

L'avantage de cette formule par rapport à la précédente est qu'elle vous permet le recouvrement des mensualités à venir, mais également de l'arriéré dû, même depuis plus de 6 mois. L'inconvénient est que vous êtes dans ce cas un créancier ordinaire, alors que le créancier alimentaire qui a mis en œuvre la procédure de paiement direct est prioritaire.

* Les saisies classiques

Vous pouvez faire pratiquer :

. une saisie attribution (qui correspond à la saisie-arrêt des comptes bancaires) ;

. une saisie vente (qui correspond à la saisie-exécution des biens mobiliers ;

. ou encore, une saisie d'un bien immobilier.

On peut pratiquer d'autres saisies plus originales, et peut-être efficaces :

. saisie de coffre-fort dans une banque ;

. saisie d'un véhicule terrestre à moteur.

* La solution du dernier recours : le recouvrement par le Trésor Public

Quand vous aurez mis en œuvre les divers moyens de recouvrement et que vous aurez échoué, vous pourrez obtenir le recouvrement des pensions par les comptables du Trésor sur les mensualités à venir et les 6 dernières mensualités précédant la date de la demande, en exécution de la loi du 11 juillet 1975 et du décret d'application du 31 décembre 1975..

* L'intervention de l'organisme débiteur des prestations familiales

L'organisme débiteur des prestations familiales peut consentir aux créanciers d'aliments de avances sur les pensions impayées à la condition 'être subrogé dans les droits du créancier de la pension et de se charger du recouvrement de la pension en la majorant, aux dépens du débiteur, des frais de gestion et de recouvrement.

Les conditions peuvent changer, certaines allocations peuvent être supprimées. Il vous convient donc de contacter votre caisse d'allocations familiales afin d'être renseigné avec la plus grande actualité possible.

* Et si votre débiteur est à l'étranger ?

La recherche à l'étranger d'un débiteur de pensions alimentaires ne peut se faire que s'il existe entre la France et le pays où il se trouve une convention ou un accord de coopération.

Il existe au sein de divers ministères des services spécialisés auprès desquels vous pourrez utilement trouver conseil, par exemple :

• le service du recouvrement des aliments, rattaché au ministère des affaires étrangères.
• le bureau de l'entraide judiciaire internationale, rattaché au ministère de la Justice, en liaison avec le ministère de l'Intérieur (Interpol).

* Les voies de recours pénales

Certains débiteurs récalcitrants vont organiser leur insolvabilité (volontairement démissionner ou se faire licencier) ou tout simplement disparaître (partir sans laisser d'adresse).

Le recours pénal ne vous garantit pas le paiement des pensions, mais la peur d'être condamné est souvent un moyen de pression efficace pour forcer au paiement (le prévenu sait qu'il pourra bénéficier de circonstances atténuantes, voire obtenir une dispense de peine, s'il paie).

* L'abandon de famille

L'article 227-3 du nouveau Code pénal (ancien article 357 du Code pénal) sanctionne le délit dit "d'abandon de famille" qui réprime le comportement du parent qui n'a pas intégralement payé deux mois de pension et est condamnable à partir du 3ème mois.

Les peines encourues sont de trois ordres :

- de la prison : deux ans d'emprisonnement;

- une amende : de 100.000 Frs ;

- l'interdiction des droits civiques, civils et de famille (article 227-29).

Deux possibilités vous sont ouvertes pour mettre en œuvre cette procédure (dépôt de plainte, citation directe en abandon de famille).

* Le changement d'adresse

L'article 227-4 du nouveau Code pénal (ancien article 357-3 du Code pénal) impartit à celui qui doit payer des pensions alimentaires un délai d'un mois pour notifier à celui qui les reçoit son changement d'adresse. En cas de non-respect, les peines encourues sont de deux ordres :

- de la prison : six mois d'emprisonnement ;

- une amende : 50.000 Frs d'amende.

* L'organisation frauduleuse d'insolvabilité

L'article 314-7 du nouveau Code pénal (ancien article 404-1 du Code pénal) sanctionne les procédés d'organisation ou d'aggravation de l'insolvabilité. Celui qui aura perçu des rémunérations occultes, qui aura mis à sa charge des obligations résultant de contrats fictifs, ou de fausses dettes, ou qui aura mis ses biens propres au nom de tierces personnes pourra voir sa responsabilité pénale engagée.

Les peines qu'il encourra seront de deux ordres :

- de la prison : trois ans d'emprisonnement ;

- une amende : 300.000 Frs d'amende.